ENMIENDA Y EL CERROJO CONSTITUCIONAL

Estamos en los últimos días del año, y la principal estrategia política del oficialismo aún gira en torno a la Enmienda Constitucional. Ya analicé en dos artículos anteriores la legalidad de la Enmienda para modificar el artículo 229 "De La Duración del Mandato", pero más allá de que lo sea o no, lo que se discute ahora es la legalidad de tratarla de nuevo en alguna de las Cámaras del Congreso Nacional. Y en esto no hay duda alguna: la respuesta es no. No es legal. Por lo que estaríamos ante la presencia de un atropello a la Constitución, pues la Enmienda sobre este tema ya fue rechazada en el Senado el 25 de agosto pasado, en una magnífica jugada de los senadores.

El artículo 290 de la CN, dice en su segundo párrafo lo siguiente:

El  texto  íntegro  de  la  enmienda  deberá  ser aprobado por mayoría absoluta en la Cámara de origen. Aprobado el mismo, se requerirá igual tratamiento en la Cámara revisora. Si  en cualquiera  de  las Cámaras no se reuniese la mayoría requerida para su aprobación, se tendrá por rechazada la enmienda, no pudiendo volver a presentarla dentro del término de un año.  

El artículo en este caso es claro: cuando dice que el texto íntegro debe ser aprobado, se refiere a que no se lo puede aprobar con modificaciones. Esto es así porque en el Senado se puede aprobar una parte de un proyecto de ley. El artículo prohíbe eso, aclarando que debe aprobarse el proyecto completo. En la segunda parte del párrafo habla de que esa Enmienda no puede ser presentada nuevamente por el término de un año.

El oficialismo, en conjunto con otros sectores, entre los cuales se encuentran el luguismo (aunque en teoría sin Lugo) y parte del liberalismo, sostienen que es el texto íntegro el que no se puede volver a tratar en un año. Es decir, cambiándole una letra, ya no es el mismo texto, y por ende, es legal tratarla de nuevo. Esto es reducir ampliamente el sentido de la norma, porque el fin de este párrafo es que, justamente, no se intente atentar contra la Constitución ingresando arbitrariamente un mismo proyecto varias veces hasta que se lo consiga aprobar. La norma en su segundo párrafo nos brinda de un cerrojo constitucional, pero se nos viene a la cabeza otra pregunta: ¿Quién se encarga de que el cerrojo funcione? Hay que analizarlo.

Ayer, 21 de diciembre, el Senado entró en receso, por lo que ya no pueden realizar sesiones ordinarias, pero sí extraordinarias. Designaron una Comisión Permanente que consta de 18 miembros, los cuales se reunirán hasta que se reanuden las actividades, el 1 de marzo.

Durante este receso parlamentario hay dos maneras para llamar a una sesión extraordinaria y así tratar la Enmienda: primero, por resolución de los dos tercios de integrantes de la Comisión Permanente, y segundo, por decreto del Poder Ejecutivo. Ahora bien, lo del decreto sería en última instancia en dado caso de que no consigan los votos necesarios, porque como sabemos, el presidente Horacio Cartes vende la idea de que él no está detrás de la Enmienda, que es su sector el que la persigue, y que él solo la acepta "por las insistencias del pueblo". Entonces llegamos a la conclusión de que necesitarían 12 votos para llamar a una extraordinaria, pero esto no termina ahí.

Una vez que se convoque a la sesión extraordinaria, el proyecto necesariamente necesita dictamen de Comisión para ser tratado. Esto lo establece claramente el reglamento de la Cámara. La única manera de que traten un proyecto sin dictamen es que el pleno se convierta en Comisión, lo cual está establecido en el artículo 115, inciso 11) del reglamento. Y para que esa moción se apruebe se necesita mayoría de dos tercios. Teniendo en cuenta que los demás senadores ya dijeron que no van a cometer el error de no asistir a la sesión, se necesitaría 30 votos de los 45 para que el proyecto pueda evadir el dictamen de la Comisión.

¿Pero qué pasa si no consiguen los votos? El reglamento establece la creación de varias Comisiones Asesoras que tienen que estudiar el proyecto y luego emitir un dictamen. Si este dictamen es desfavorable, el proyecto no se puede tratar.

Hay dos comisiones que tienen que estudiar el proyecto de Enmienda: la Comisión de Asuntos Constitucionales y Defensa Nacional, y la Comisión de Legislación, Codificación, Justicia y Trabajo. Cada una de ellas consta de nueve miembros. El presidente de la primera es el senador Adolfo Ferreiro, y de la segunda es la senadora Désirée Masi. Por último tenemos que saber que las decisiones de estas comisiones se toman por mayoría simple de sus miembros, y que el proyecto necesita dictamen favorable de ambas necesariamente. 

Reglamento Interno de la Cámara de Senadores.

Artículo  60.-  Compete  a  la  Comisión  de  Asuntos  Constitucionales  y  Defensa  Nacional: dictaminar  sobre  todo  proyecto  o  asuntos  relacionado  con  los  principios  y  disposiciones constitucionales,  con  las  cuestiones  relativas  al  régimen  electoral,  a  la  ciudadanía  y  la naturalización;  con  la  defensa  nacional  y  la  organización  de  las  Fuerzas  Armadas;  con  las pensiones,  honores,  privilegios,  y  demás  beneficios  para  los  veteranos  de  la  Guerra  del  Chaco  y de  otras  guerras  internacionales  o  sus  herederos,  así  como  para  los  miembros  de  las  distintas armas  y  servicios castrenses. (Res. N° 24/91)

 Artículo  61.-  Compete  a  la  Comisión  de  Legislación,  Codificación,  Justicia  y  Trabajo: dictaminar  sobre  los  proyectos  relativos  a  la  codificación  y  a  la  legislación  civil,  comercial, penal,  laboral  y  de  minería,  y  sobre  todo  proyecto  o  asunto  relacionado  con  la  administración  de justicia  y  los  establecimientos  penales,  o  sobre  los  demás  de  legislación  general  o  especial  cuya consideración  no  esté  expresamente  conferida  a  otra  Comisión  por  el  presente  Reglamento.  (Res. N° 24/91) 

Si el oficialismo consigue sortear estos obstáculos que defienden nuestra soberanía, y consigue aprobar una Enmienda ilegal, atentando contra el orden constitucional, ¿puede la Corte Suprema de Justicia intervenir? Tristemente, la respuesta es no, y por eso yo señalaba en otro artículo la necesidad de contar con un Órgano de Revisión. 

La Corte Suprema de Justicia solo puede declarar la inconstitucionalidad de una ley o resolución judicial, estableciendo la inaplicabilidad de la norma en el primer caso (es decir, sin efecto erga omnes), y la nulidad en el segundo caso. Pero en este caso en particular, al ser aprobada la Enmienda por referéndum, la Constitución establece que queda automáticamente sancionada, promulgada, e incorporada al texto constitucional. La Corte no posee Poder Constituyente para modificar la Constitución, y esta ley pasa automáticamente a ser parte de la Constitución, por lo que escapa de la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia.

Como conclusión, podemos decir que son las Comisiones Asesoras Permanentes las encargadas de que funcione nuestro único cerrojo constitucional, pues tienen la potestad de rechazar el proyecto por considerar que atenta contra el artículo 290 de la Constitución Nacional, y de esta manera garantizar la supremacía del Estado de Derecho. 

Esperemos que lo hagan funcionar.

REELECCIÓN Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

En el artículo anterior llegué a la conclusión de que ambas posturas con respecto a la Enmienda Constitucional son sostenibles. ¿Pero esto cómo puede ser posible? Si todos sabemos que la vía correcta es la Reforma Constitucional, porque fueron los mismos constituyentes los que lo dijeron (les digo más; los oficialistas también saben que la Reforma es la única vía que quisieron los constituyentes que sea válida, pero se dieron cuenta de que había una deficiencia en la norma, y lo utilizaron como una herramienta. Y todo esto fue ocasionado por culpa de un epígrafe. Ya hablaré de ello).

Sí, los constituyentes fueron muy claros en las sesiones, pero no lo fueron suficientemente en la Constitución Nacional. Ese es el primer problema por el cual se origina este conflicto: la pobre técnica legislativa de los constituyentes de 1992. Esto no es exclusivo de nuestra Constitución Nacional, ya que las normas constitucionales deben ser siempre amplias y generales, y por eso muchas veces terminan siendo ambiguas. Una norma es ambigua cuando puede interpretarse de varias maneras, y todas parecen válidas. Esto generalmente se resuelve mediante el órgano encargado de interpretar la Constitución: en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia.

No obstante, si estudian las Constituciones de los países de la región, verán que son más claras con respecto a este tema, y además, no utilizan epígrafes, pues no son necesarios y pueden llegar a generar confusión, como en este caso.

Pero ese no es el único problema; cometieron un error más grande: no previeron la creación de un Órgano Revisor. Algunas Constituciones de Europa establecen un órgano revisor que se encarga de velar por la metodología que se utiliza para modificar la Constitución. Se preguntarán porqué es tan necesario este órgano, si la Convención Nacional Constituyente es la máxima autoridad en la Reforma Constitucional. Pero, ¿quién establece cual es la vía correcta para llevar a cabo una modificación? La Corte Suprema de Justicia, responderán, pero no es tan sencillo.

La existencia de la jurisdicción constitucional, que incluye tribunales o cortes especializados, incluso salas generalmente calificadas de constitucionales, a pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros días el mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremacía de la ley fundamental como norma decidida por el Poder Constituyente, para impedir que los poderes constituidos rebasen la competencia y atribuciones que expresamente les señala la propia Constitución, y para la protección real de los Derechos Humanos. En una palabra, es la mejor defensa del orden constitucional. Al respecto, se puede afirmar que a dicho sistema jurisdiccional le es también aplicable el pensamiento de Winston Churchill respecto a la democracia: nadie pretende que la democracia sea perfecta. Se sostiene que la democracia es la peor forma de gobierno; sí, pero a excepción de todas las demás que la historia ha conocido, debido a que resultaron peores. Es decir, la democracia es la menos mala de todas las formas de Gobierno que el hombre ha construido. *

Dentro del esquema señalado existe una cuestión muy importante para ser clarificada y que cada día se discute más en las asambleas constituyentes, tribunales constitucionales y en la academia, y que es la siguiente: ¿está facultado un Tribunal Constitucional para revisar y controlar “la constitucionalidad” de una Reforma Constitucional aprobada por Poder Legislativo o confirmada a través de un referéndum? En caso de que lo pueda realizar, ¿es tanto respecto al procedimiento como al aspecto material o de fondo? Si se considera que un Tribunal Constitucional no posee dicha facultad, ¿cuáles son los argumentos que fundamentan dicha consideración? ¿Tiene el Tribunal Constitucional algún o algunos límites? (Se puede entender como Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). *

La creación de un Órgano Revisor reviste vital importancia porque la Corte Suprema de Justicia, en casi todos los países, siempre fue sumisa con los golpistas. El órgano que entienda de esta cuestión debe ser un órgano con naturaleza distinta, que no pueda ser corrompido por los demás poderes del Estado, garantizando así la seguridad de la Constitución Nacional como ley suprema y fundamental de la Nación, donde se asientan las bases del Estado de Derecho. *

Todo esto se enlaza con otra problemática actual: La Tesis de Fernando Lugo.

Fernando Lugo afirma estar habilitado para ser candidato a la presidencia de la República, a pesar de lo que expresa la Constitución Nacional en su artículo 229. Esta tesis se basa en una interpretación extremadamente literal del texto, entendiéndose así, que la prohibición de candidatarse de nuevo, solo aplica para los Presidentes actuales. 

Semanas atrás, la Asociación Nacional Republicana presentó una demanda contra Lugo por "Propaganda engañosa", ya que Lugo afirma en sus reuniones proselitistas estar habilitado para candidatarse. Ayer por la tarde, el TSJE resolvió hacer lugar a la demanda promovida por la ANR. Y se preguntarán porqué, si Lugo no hace propaganda electoral; hace campaña política. Y sí, dentro de todo el Código Electoral no hay una sola definición de lo que es "campaña política". Pero en doctrina sabemos que esta tiene dos elementos: la propaganda política, entre las cuales se incluye el proselitismo, que es lo que realiza Lugo. Y por otro lado, la propaganda electoral. El Código Electoral en su artículo 291, prohíbe la propaganda electoral engañosa. Los miembros del Tribunal Superior de Justicia Electoral opinaron que, en las condiciones actuales, la propaganda política realizada por Lugo y su sector, también constituye propaganda electoral. Por lo expuesto se establece que Lugo ya no puede afirmar públicamente que él es candidato, porque estaría engañando al electorado.

Ahora bien, el artículo 5 de la ley 635/95 Que Regula La Justicia Electoral, establece que contra las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia Electoral solo cabe la acción de inconstitucionalidad. Esto se presenta ante la Corte Suprema de Justici, que debe resolver por medio de su Sala Constitucional. 

¿Puede la C.S.J. dictaminar de manera arbitraria si es que el oficialismo y Lugo no consiguen la Enmienda Constitucional? Parecería descabellado, pero en Nicaragua ocurrió un caso similar en el 2009:

El artículo 147 de la Constitución de Nicaragua establece la prohibición de la reelección inmediata. Daniel Ortega estaba en funciones como presidente en el 2011, por lo que le era aplicable esta prohibición constitucional para reelegirse por un nuevo período.

Mediante un recurso de amparo que promovió el propio Daniel Ortega, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió el 19 de Octubre de 2009 declarar inaplicable el artículo 147 constitucional para permitir una nueva postulación de Daniel Ortega, la cual ganó el 6 de Noviembre de 2011, y la ganó nuevamente este año.

Entre los argumentos de la Sala de lo Constitucional expuso que el artículo 147 de la Constitución "es discriminatorio, y por tanto contrario al principio general de igualdad incondicional", citando doctrina jurídica e instrumentos internacionales.

Algo similar ocurrió en Costa Rica, y otros países de la región. Latinoamérica es todavía débil en cuanto a sus instituciones jurídicas y políticas, por lo que no podemos descartar que el Cartismo y el Luguismo recurran a esto para poder candidatarse nuevamente si no consiguieran la Enmienda que actualmente están estudiando ingresar al Congreso, la cual es inconstitucional porque ya fue rechazada anteriormente, y no se la puede volver a tratar en un año (de este tema hablaré en mi siguiente artículo).

Finalmente, si estos atropellos a la Constitución Nacional se llevan  a cabo, ¿qué podemos hacer? Hay dos opciones: recurrir a organismos internacionales, o salir a las calles a ejercer nuestra soberanía. Pero de esto hablaré más adelante.

Citas Bibliográficas.

* Jorge Alejandro Amaya (2015). "Control de Constitucionalidad". Astrea - Buenos Aires, Bogotá.

REELECCIÓN: ¿REFORMA O ENMIENDA?

La reelección presidencial constituye un fenómeno electoral que se mantiene vigente en algunos países, y consiste básicamente en que un ciudadano elegido como presidente de un determinado Estado, y para un período específico de funciones, tenga la posibilidad de ejercer nuevamente esa alta investidura. En este sentido, se debe recordar que en los regímenes presidencialistas (como el nuestro), el Presidente es al mismo tiempo jefe de Estado y jefe de Gobierno, lo cual le otorga particular importancia a la capacidad o no de ser reelecto.

Estos últimos meses fuimos testigos de innumerables debates sobre cuál es la vía correcta para modificar nuestra Carta Magna e incluir la figura de la reelección presidencial: la Enmienda, o la Reforma. Ambas vías están establecidas en los artículos 290, y 289, respectivamente. Pero lo que no vimos fue un solo análisis que haya sido sustentado en un fundamento jurídico; por lo que me propongo la tarea de realizarlo, pero primero debo dar cuenta de que el debate de la reelección presentó dos situaciones diferentes:

Por un lado, la tesis de Fernando Lugo y su representante Marcos Fariña, la cual fue la más antojadiza de todas; propone que la reelección solo está vedada para los presidentes actuales, y no para los expresidentes. La tesis parte de una interpretación extremadamente gramatical y conveniente.

Por otro lado, tenemos el debate sobre cuál es la vía correcta para incluir la reelección: la enmienda, o la reforma. Y es este punto el que trataré en este artículo, dejando el otro para un análisis más profundo en un artículo posterior.

Honestamente, creo necesario aclarar que estoy en contra de la reelección del Presidente de la República, sin importar a qué sector político pertenezca. Como dice el Dr. Vasconcellos "Esta no es una posición jurídica, es política, porque argumentos a favor y en contra de la reelección hay muchos, como muchos son los países republicanos y democráticos que adoptan uno u otro sistema, pero la opción por la no reelección en nuestro país tiene una razón de carácter histórica, que ha sido atendida adecuadamente en la Constituyente de 1992, y aún hoy merece ser considerada".

Aclarado todo esto, analicemos la cuestión desde el punto de vista jurídico. No hace falta ser un especialista en Derecho Constitucional para saber que la vía que por excelencia puede incluir la reelección es la Reforma, nadie duda de eso. El problema se presenta en la Enmienda, que es la vía por la cual el oficialismo, aliado con otros sectores, quiere incluir la figura mencionada.

El último párrafo del art. 290 de la Constitución Nacional, está redactado de la siguiente manera:

DE LA ENMIENDA 

No  se  utilizará  el  procedimiento indicado de  la  enmienda, sino el  de  la  reforma,  para  aquellas disposiciones que afecten el modo de elección, la composición, la duración de mandatos, o las atribuciones de cualquiera de los poderes del Estado, o las disposiciones de los Capítulos I, II, III y  IV  del  Título  II,  de  la  Parte  I. 

La controversia del artículo está en este párrafo ya que prohíbe taxativamente utilizarla para modificar ciertas cuestiones, y entre ellas cita "La Duración del Mandato". Esto nos remite al articulo 229, que dice:

DE LA DURACIÓN DEL MANDATO 

El Presidente  de la  República y  el  Vicepresidente durarán cinco años improrrogables en el ejercicio  de  sus  funciones, a contar desde el  quince de agosto  siguiente a las elecciones. No podrán  ser  reelectos en ningún caso. El Vicepresidente sólo podrá ser electo Presidente para el período  posterior,  si hubiese cesado en su cargo  seis meses antes de los comicios generales. Quien haya  ejercido la presidencia por más de doce meses no podrá ser electo  Vicepresidente de la República.

Somos una de las pocas naciones en toda la región, sino la única, cuya Constitución Nacional contiene epígrafes. El epígrafe es en técnica legislativa el encabezado del artículo, contiene su idea central. Generalmente este se limita a una frase corta, en lo posible dos o tres palabras, y nunca debe extenderse demasiado. ¿Por qué aclaro esto? Porque es el epígrafe el que creó todas estas controversias, sumado a la falta de precisión en la técnica legislativa utilizada por los constituyentes en 1992.

Sabemos que el epígrafe es parte del artículo, pero no forma parte de la parte dispositiva de la norma. Además, sabemos que el artículo de una norma no necesariamente toca un solo tema; a veces toca varios por considerarlos ligados o derivados, pero esto no quiere decir que formen parte del mismo concepto. Ese es el punto número uno de la cuestión. Y, de nuevo ¿por qué aclaro esto? Porque si analizan detenidamente, el artículo 229 no solo habla de la duración del mandato, sino también de la prohibición de reelección, y sobre las condiciones de los Presidentes para ser Vicepresidentes, y viceversa. Es decir, el artículo tiene un epígrafe que habla del tema principal, pero toca otros temas seguidos del primero.

Ahora bien, la pregunta es: ¿la reelección puede ser considerada como una prolongación del mandato? ¿o en realidad, al presidente se lo estaría eligiendo para un mandato nuevo? Y es aquí donde en doctrina encontramos dos posturas:

Una teoría sostiene que la reelección es una figura que no prolonga el mandato, sino que supone la implantación de uno nuevo. Y por otro lado, la teoría prorroguista, sostiene que la reelección supone prorrogar el mandato del presidente, incluso aunque haya renunciado antes.

Este análisis nunca vi que lo haya hecho ningún defensor de la enmienda. Estoy al tanto de todos los programas de TV y de radio, donde invitan al oficialismo a defender su postura, y ninguno pudo sustentar una teoría con un base jurídica sobre porqué piensa que la Enmienda es una vía apta para incluir la figura de la reelección presidencial.

Así, teniendo esta conclusión, es difícil precisar cuál de la teorías es la correcta. Los que defienden la Reforma como vía única alegan que en el diario de sesiones los convencionales dejaron claras sus posturas de que buscaban que la Reforma sea la vía para modificar estas cuestiones, porque son cuestiones fundamentales de Derechos Humanos y de organización del Estado Democrático y Republicano, por lo que consideraban que para modificarlas se necesitaba, primero que nada, una amplia mayoría en el congreso (la Reforma requiere de mayoría absoluta de 2/3, mientras que la Enmienda solo requiere mayoría absoluta) para que esos temas no pretendan ser modificados por intereses coyunturales. Y segundo, y más importante, porque estos temas merecen ser ampliamente debatidos en una Convención Constituyente y redactados por juristas reconocidos. Pero todos sabemos que la opinión de los constituyentes no tiene fuerza de ley. Ya no estamos en la Roma antigua donde los emperadores consultaban a Gayo o a Papiniano sobre una cuestión y esa opinión tenía fuerza legal. El Poder Constituyente deja de tener fuerza desde el momento en que deviene Poder Constituido.

Entonces, ¿Quién tiene la competencia para definir esta cuestión? ¿La duración del mandato impone uno nuevo, o es nada más que la prorrogabilidad del mandato anterior? La última palabra tendría que tenerla la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala Constitucional, pero muchos abogados reconocidos sostienen que es controversial, porque al aprobarse la Enmienda por referéndum, automáticamente queda agregada al texto constitucional, y por ende, La Corte no tiene competencia para intervenir. En cambio otros sostienen que sí está dentro de sus facultades. Y si es así, ¿Puede La Corte prevaricar a favor del interés que le convenga? Y en ese caso, como diría el jurista latino Juvenal: ¿Quién vigila al vigilante?

Este tema merece incluso un debate más profundo y extenso, y lo trataré junto con la tesis FF en el próximo artículo: "Reelección y Corte Suprema de Justicia".