DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

 

Hace poco más de un mes se publicaba una noticia en todos los diarios digitales del país, en donde se relataba un hecho que es muy común: un perro atacó a una niña, y como resultado de ese hecho, la niña falleció. El hecho se produjo en la ciudad de Ybycuí, y no es el primero de este año; lastimosamente tampoco será el último. En algunos casos las víctimas de estos ataques de animales terminan solo con heridas leves; en otros casos con heridas profundas, desfiguraciones que los marcan de por vida, y hasta en unos pocos casos como el mencionado, terminan muertas.

En este artículo abordaremos la responsabilidad civil de los propietarios o poseedores de estos animales que causan un daño a terceros. Nos parece un tema interesante debido a que nadie dimensiona la gran responsabilidad que conlleva tener un animal en casa. El común de la gente no es consciente de la peligrosidad que tienen los animales, aunque sean estos domésticos; por lo que no toman las medidas de seguridad necesarias. Por ejemplo, dejan sus portones abiertos, o cuando los sacan a pasear, los sacan sin correa. En algunos casos, los sacan con correa, pero son propietarios de un perro con un tamaño considerablemente grande, cuya fuerza es mayor que la de ellos, por lo cual termina soltándose y ocasionando daños a terceros.

Sin dar más vueltas, pasemos a analizar los artículos del Código Civil que regulan expresamente estos casos, los cuales son puntualmente dos:

Art.1853.- El propietario de un animal, o quien se sirve de él, durante el tiempo que lo tiene en uso, es responsable de los daños ocasionados por el animal, sea que estuviese bajo su custodia, o se hubiese escapado o extraviado, si no probase caso fortuito, o culpa de la víctima o de un tercero.

Art.1854.- El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al dueño o guardián, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiere soltado sin culpa de ellos.

Como podemos ver, el código regula dos supuestos distintos: en el art. 1853 habla solo de animales, y en el art. 1854 habla de animales feroces. Casi la misma regulación la encontramos en el Código de Vélez Sarsfield, pero un poco más extensa, la cual abarca desde el art. 1124 al 1131; por lo que podríamos considerar a este como una de las fuentes directas de estos dos artículos analizados.

Art.1124.- El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario.

Art.1125.- Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal.

Art.1126.- La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar, aunque el animal, en el momento que ha causado el daño, hubiere estado bajo la guarda de los dependientes de aquél. No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie.

Art.1127.- Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño.

Art.1128.- Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido.

Art.1129.- El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.

La solución adoptada por ambos cuerpos legales pareciera ser muy similar; pero iremos viendo que no es así: quizá la diferencia más notoria y significativa es que el Código de Vélez divide la cuestión en animales domésticos o feroces (art. 1124) por un lado, y animales feroces que no reportan utilidad para un predio (art. 1129) por otro lado. Para el caso de animales feroces o domésticos, el Código de Vélez establece un supuesto de presunción de responsabilidad. Es decir, estamos ante un caso de responsabilidad civil objetiva, la cual genera una inversión de la carga de la prueba. En otras palabras, esto significa que el propietario o poseedor del animal es responsable, a menos de que pruebe algunas de las causales eximentes contenidas en las normas citadas. Mientras no las pruebe, es responsable por el daño ocasionado por el animal. Como podemos ver, hay una inversión del onus probandi contenida en la norma.

Por otro lado, para el caso de animales feroces que no reportan utilidad para la guarda o servicio de un predio, el Código de Vélez establece que el propietario o poseedor es responsable en todos los casos, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban. Este es, en estricto rigor, un claro ejemplo de responsabilidad civil objetiva, y de la más pura, pues la norma no da eximentes. En ambos supuestos se prescinde por completo de la idea de culpa, y se atribuye la responsabilidad por un factor objetivo, el cual es el riesgo creado.

Nuestro C.C., por su parte, regula la cuestión de una manera poco feliz, estableciendo por un lado el caso de los animales (art. 1853), y por otro lado los animales feroces (art. 1854). El art. 1853 es una norma un tanto deficiente, ya que no establece a qué animales concretamente se refiere, por lo que la doctrina se vio obligada a elaborar teorías deductivas para poder llegar a una conclusión más clara. Algunos sostuvieron que el art. 1853 se refería a los animales domésticos, en contrapartida de los animales feroces regulados en el art. 1854, los cuales serían propiamente animales salvajes. Otras categorías se fueron desarrollando, a saber: feroces-domesticados, domésticos-peligrosos, feroces-útiles, etc. No creemos en la posibilidad de la existencia de estas categorías.

Finalmente, la posición dominante durante mucho tiempo fue la de animales domésticos y animales feroces o salvajes debido a que los magistrados se guiaban mucho por el Código de Vélez -que rigió en nuestro país durante más de cien años- en el cual se utilizaba la frase “domésticos o feroces” como vimos más arriba. Ergo, según esta doctrina, animales como perros, caballos, vacas, etc., caerían bajo la esfera de aplicación del art. 1853, al ser estos animales domésticos. En cambio, animales como tigres, leones, jabalíes, etc., caerían bajo la esfera del art. 1854, siendo estos animales feroces o salvajes.

Pero, esto no es tan sencillo; una autorizada doctrina disiente de esta clasificación, y sostiene que el Código divide la cuestión en animales no feroces (art. 1853), y animales feroces (art. 1854). Esta doctrina manifiesta que, aunque el código no hable de animales no feroces, se colige que se llega a ellos por descarte con los del segundo grupo, a los que sí se refiere la ley expresamente como animales feroces.

Se sostiene que esta denominación de animales feroces y no feroces es más precisa que llamar a los animales simplemente domésticos o salvajes, en razón de que existen animales domésticos que pueden ser dóciles o feroces, e igualmente existen animales salvajes que son, indistintamente, dóciles o feroces. 1

Por ello, nuestro C.C. pone en primer lugar la característica de la ferocidad como relevante a los efectos de determinar la responsabilidad de los propietarios o guardianes de dichos animales. Y esta discusión no es meramente doctrinaria, tiene efectos prácticos muy importantes en la solución de los litigios, ya que estas categorías tienen soluciones diferentes, y determinar qué animales recaen dentro de una u otra, hará que la responsabilidad de los propietarios sea más o menos grave según sea el caso. 1

En ese orden de ideas, si tomamos esta doctrina de los animales feroces y no feroces, podemos considerar a animales domésticos (como perros o caballos) como si fueran animales feroces -analizando cada caso en particular, por supuesto- y esto hará que la responsabilidad del propietario o guardián tenga un corsé del que no pueda escapar. Es decir, en estos casos el propietario o guardián será responsable en todos los casos, aunque pruebe que de su parte no hubo culpa (art. 1854). La ley le cierra las puertas a la posibilidad de que este exonere su obligación indemnizatoria con un cerrojo bastante fuerte: cuando se refiere a que el daño le será imputable, utiliza la palabra “siempre”. Este término siempre es un adverbio que significa en todo momento o tiempo, lo que nos da la idea -bastante clara, por cierto- de que no reconoce, en principio, una excepción aceptable. 1

En cambio, si adherimos a la anterior doctrina, de los animales domésticos y salvajes, los propietarios de perros o caballos no serán responsables en todos los casos, ya que les basta con probar una causal eximente para poder deslindar su responsabilidad (art. 1853).

Por nuestra parte, adherimos a la doctrina de los animales feroces y no feroces, porque nos parece lo más lógico, y el Derecho no es más que la lógica aplicada a la solución de los conflictos. Pero además de que es más lógico, y por ende, tiene un mayor peso argumentativo, entendemos que el problema de la anterior interpretación se dio por la frase que utiliza el Código de Vélez: animales domésticos o feroces. Esta solución del Código Veleziano se quiso adoptar en nuestro país, pero no se tuvo en cuenta que, de manera muy sutil, nuestro C.C. reguló una solución diametralmente opuesta.

Corresponde ahora definir qué se entiende por ferocidad, y cómo se determina si un animal es o no feroz. La palabra ferocidad según la Real Academia de la Lengua Española significa agresividad, cuando la utilizamos como un adjetivo para referirnos a un animal. Así, debe entenderse como ferocidad a aquella característica de los animales que los hace agresivos y, por ende, por la fuerza propia de los mismos, pueden causar daños graves. Es importante destacar que debe medirse la ferocidad con respecto a cada animal en concreto, y no pretender establecer simplemente que los animales de determinado género o raza serán feroces por el solo hecho de pertenecer a los mismos. Por tanto, habrá de analizarse al animal que, en el caso concreto, causó el daño y deberá establecerse si ese animal, puntualmente, es o no feroz. 1

Ahora bien, sostenemos que la prueba de la ferocidad del animal en cuestión debería ser tratada de forma dinámica. De este modo, entendemos que, en principio, la calidad de animal feroz debería probarse por quien fuera la víctima del daño, en razón de que ese extremo hace a la situación descripta en la ley, y no a una eximente que sí estaría a cargo del demandado. Sin embargo, creemos que, por un criterio de justicia, cuando el dueño o guardián del animal no lo presentase para las pruebas necesarias, en virtud a la teoría de la carga probatoria dinámica, debería tomarse eso como una presunción en su contra y tenerse por probada la ferocidad del animal. 1

En ese orden de ideas, y aplicando esta solución al caso concreto mencionado más arriba, tenemos que un perro puede ser considerado un animal feroz, y, en consecuencia, el dueño o guardián es responsable siempre, en todos los casos; pero para que se le pueda aplicar el art. 1854 la víctima debe probar la ferocidad del animal. Para lograr esto se tendrán en cuenta el actuar del animal al momento del ataque; por ejemplo, si las mordidas fueron letales, y no propinó solo una sino varias, o si mordió de una manera tan agresiva y prolongada, de modo a que la víctima no haya podido escapar hasta terminar con lesiones severas o con la muerte misma. También se puede tener en cuenta conductas anteriores demostradas con filmaciones, testigos, etc. Y finalmente una pericia realizada por profesionales del área será siempre una prueba con gran peso en este tipo de litigios. Por demás está decir que pretender introducir a una raza u otra dentro de la categoría de animal feroz, es algo que no se corresponde con la realidad.

Finalmente, nos parece interesante mencionar la solución adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, el cual en su art. 1759 simplifica el régimen de responsabilidad por los daños ocasionados por animales, al equipararlo al de la responsabilidad por el daño ocasionado por cosas viciosas o riesgosas. Ello es consecuencia de que, en puridad, los animales revisten la categoría de cosas muebles (tanto en ese cuerpo legal como en el nuestro), por lo que, en el sistema del nuevo ordenamiento civil y comercial argentino, no resulta pertinente efectuar una diferenciación respecto de los daños que pueden ocasionar el accionar de las cosas en general.

Asimismo, la norma mencionada sella toda discusión en cuanto a cuál es el factor de atribución aplicable en estos casos. En efecto, con anterioridad a la reforma se discutió en la doctrina si nos encontrábamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva, y la postura clásica sustentaba que la imputación del dueño o guardián era a título de culpa, por no haber vigilado adecuadamente al animal para que no produjera daño alguno. Sin embargo, el nuevo CCyC argentino adopta, en esta materia, la posición sustentada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que el dueño o guardián del animal responden objetivamente, pues han creado un riesgo del cual se benefician y cuyas consecuencias es justo que afronten.2

Podemos concluir, luego de este breve pero nutritivo análisis, que tener animales en la casa o en los predios rurales, no es algo que uno deba tomar a la ligera, porque todos los animales cargan con una potencialidad de daño; algunos más que otros. Y es totalmente justo y lógico que, al crearse ese riesgo por introducir al animal en la sociedad, uno tenga que afrontar los daños que eventualmente pueda ocasionar. Por eso es importante adoptar todas las medidas necesarias para evitar que nuestros animales dañen a terceros o a otros animales; y en el caso de que suceda, hacerse responsable de manera voluntaria, aunque el animal se haya escapado, o aunque se haya tomado todas las medidas. Hacer esto es de una calidad humana y un sentido de justicia muy grandes.

Citas:

1. Alberto J. Martínez Simón - Alterum, Derecho de Daños. Ediciones y Arte S.A. Asunción, Paraguay. Año 2019.

2. Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado. Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires, Argentina. Año 2015.

 

EXPOSICIÓN AL PELIGRO EN EL TRÁNSITO TERRESTRE, Y EL VACÍO LEGAL

En estos últimos días hubo un revuelo en las redes sociales a causa del comentario del fiscal Oscar Delfino, representante del Ministerio Público, en donde expresó lo siguiente: “Conducir ebrio ya no es delito”. Para entrar en contexto, este comentario lo emitió con respecto a una causa que hoy se sigue investigando, en donde una persona perdió la vida al ser atropellada por un conductor que luego da positivo al alcotest.

No es la intención de este artículo entrar a analizar ese hecho en sí, pero no podemos obviar hacer un comentario al respecto. El hecho de que esta conducta ya no esté tipificada, no exime de responsabilidad a un conductor que atropella a una persona; podríamos hablar de un homicidio culposo si es que, a causa de ese accidente, el sujeto atropellado pierde la vida; pero ojo, se tendría que analizar el caso como cualquier otro, y determinar si realmente en el conductor hubo culpa. El alcohol en este caso pasa a ser un factor más a analizar, pero ya no es un hecho punible en sí mismo.

Dicho esto, pasamos a analizar por qué conducir alcoholizado ya no es un delito.

Y esto se debe a que en el año 2015 entró en vigencia la nueva ley de tránsito, la ley N° 5.016/14, la cual en su artículo 153 modificó el artículo 217 del Código Penal vigente.

A continuación, les dejamos el texto anterior de la norma y el actual:

Texto anterior del Código Penal:

“Artículo 217.- Exposición a peligro del tránsito terrestre.

El que dolosa o culposamente:

1. condujera en la vía pública un vehículo pese a no estar en condiciones de hacerlo con seguridad a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas u otras sustancias enajenantes, de defectos físicos o síquicos, o de agotamiento;

2. condujera en la vía pública un vehículo automotor pese a carecer de la licencia de conducir o existiendo la prohibición de conducir señalada en el artículo 58 o habiendo sido privado del documento de licencia; o

3. como titular del vehículo tolerara la realización de un hecho señalado en los numerales anteriores, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa”.

Texto modificado por la ley 5.016/14:

“Artículo 217.- Exposición a peligro del tránsito terrestre.

El que dolosa o culposamente:

1)  Condujera en la vía pública un vehículo pese a no estar en condiciones para hacerlo con  seguridad a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas, dando un resultado superior al  límite máximo de miligramo de alcohol por litro de aire exhalado o gramo de alcohol por litro de sangre establecido como falta gravísima en la Ley de tránsito, u otras sustancias estupefacientes  o sicotrópicas legales o no, de defectos físicos o psíquicos, o de agotamiento, que alterasen notoria o legamente su habilidad para conducir.

2) Condujera en la vía pública un vehículo automotor pese a carecer de la licencia de conducir o existiendo la prohibición de conducir señalada en el Artículo 58 o habiendo sido privado del documento de licencia.

3) Como titular del vehículo tolerara la realización de un hecho señalado en los numerales anteriores; o,

4) Como propietario o guardador de ganado mayor o menor permitiera que el animal a su cargo esté suelto en la vía pública. Será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa”.

Como podemos ver, con el texto anterior, el legislador consideraba inaceptable desde todo punto de vista manejar alcoholizado; en consecuencia, no estableció un mínimo; cualquier resultado arrojado por el test podía configurar el hecho punible de exposición al peligro en el tránsito terrestre. Pero con esta modificación de la norma, la conducta será recién punible cuando el alcohol por litro de aire exhalado o gramo por litro de sangre, supera el máximo previsto para la falta gravísima.

¿Y cuál es el problema? Que el legislador olvidó establecer cuál es el límite máximo considerado como falta gravísima. La ley 5.016/14 no estableció dicho límite. Dicho en otras palabras, hay un vacío legal, ya que, como sabemos, en el Derecho Penal rige el principio de legalidad en su máxima expresión. Una conducta tiene que estar expresamente tipificada para ser considerada punible, de lo contrario, está permitida. Claramente, esta omisión es un craso error del poder legislativo pues despenaliza totalmente esta conducta.

Ahora bien, suponiendo que la ley 5.016/14 no incurría en dicha omisión ¿estuvo correcta la modificación introducida por la misma? Es de nuestro parecer que no, pero analizaremos el punto.

El derecho no puede prever todos los hechos que se presentan en la vida en sociedad, no puede tener una solución particular para cada caso concreto; por eso lo que hace muchas veces es establecer presunciones jurídicas. Dicho de otra manera, crea supuestos en donde da por hecho que una determinada conducta -en todos los casos- va a lesionar un bien jurídico. Incluso aunque en ciertos casos determinados, esa misma conducta no lesione ningún bien.

Para hacer este trabajo se toman en cuenta diversos factores, en este caso en particular, se toma en cuenta la potencialidad del daño. Un conductor alcoholizado carga sobre sí una potencialidad mayor de ocasionar un daño grave a otros bienes jurídicos, entre ellos la vida de terceros. En este caso su potencialidad de dañar y su peligrosidad son mayores a los de un conductor que está sobrio.

No obstante, nos parece que, con un porcentaje realmente bajo de alcohol, una persona todavía no ve disminuidas sus facultades. Entendemos que es esto lo que razonó el legislador, y por eso introdujo dicha modificación, solo que se le olvidó introducir el límite a partir del cual la conducta deja de ser una falta gravísima (administrativa) y comienza a ser penalmente relevante.

Y es importante aclarar que este es un modelo tomado de otros países. No somos los primeros en legislar una tolerancia con respecto a la punibilidad, e introducir porcentajes de graduación para determinar si la conducta será solo sancionada en lo administrativo o en lo penal. Ojo; no tenemos una tolerancia como sí lo tienen en EE.UU. o Europa, en donde hasta cierto grado, la conducta ni siquiera es considerada como una falta administrativa (esta es una tolerancia incluso mayor). Pero sí se intentó introducir una tolerancia en cuanto a la punibilidad. Es decir: cualquier resultado arrojado que indique alcohol en la sangre, es una falta grave, pero no todo resultado sería punible.

Ahora bien, otro punto a analizar es la graduación. En muchos países del mundo es ilegal conducir con cualquier grado de alcohol en la sangre (tolerancia cero). Sin embargo, como ya adelantamos, hay países que tienen cierta tolerancia con respecto al grado de alcohol en la sangre de un conductor. Otros establecen una tolerancia mayor mientras más años de experiencia tenga el conductor. La tasa promedio de tolerancia por lo general varía entre 0,05 g/dl (Europa) y 0,08 g/dl (EE.UU). Las sanciones también pueden variar según la concentración de alcohol en una persona, variando entre multas leves, hasta pena privativa de libertad y pérdida de la licencia por ser considerado ya un delito.

En Argentina el límite legal de alcohol en sangre para conducir un automóvil es de 0,5 gramos por litro de sangre, mientras que tiene tolerancia menor para conductores de motos descendiendo a 0,2 g/l.

Para dar otro ejemplo, España también tiene una punibilidad a partir de 0,5 gramos por litro de sangre. Si lo comparamos con nuestra ley 5.016/14, esta establece en su artículo 112:

“Artículo 112.- Faltas graves. Constituyen faltas graves las siguientes:

x) La conducción en estado de intoxicación alcohólica desde 0.200 a 0.799 mg/L de CAAL y 0.400 a 1.599 g/L de CAS”.

Las siglas CAS significan Cantidad de Alcohol en la Sangre. Es decir que, para nuestra ley, 1.599 gramos de alcohol por litro de sangre SIGUE SIENDO FALTA GRAVE, ni siquiera es falta gravísima. Es acá donde el legislador se olvida de introducir el límite máximo de la falta gravísima, pero podríamos suponer que la falta gravísima iba a ir como mínimo hasta los 2,0 g/L de CAS, el cual ya es un estado exageradamente agravado de ebriedad en el conductor ¿y recién a partir de ahí consideraban que la conducta iba a ser punible? Claramente, la modificación fue muy infeliz desde todo punto de vista, no solo por la omisión con respecto a límite máximo sino porque los límites mismos están mal establecidos, ya que están muy exagerados.

Consideramos que adecuarnos a lo que regularon Argentina y España nos parece lo más acertado; es decir, que la conducta sea punible a partir de los 0.5 o 0,6 gramos de alcohol en la sangre. Por debajo de dicha graduación, debería ser considerado falta gravísima. Pero tampoco estamos ajenos a entender que la norma anterior era la solución de raíz a todo el problema. Para no caer en este juego de establecer supuestos que no son para nada fiables, pues cada caso es diferente, lo mejor es penar la conducta en todos los casos, sin tener en cuenta graduaciones que lo único que hacen es propiciar el consumo de alcohol en conductores.

Además, hay que tener en cuenta que la tendencia a nivel mundial es ir disminuyendo los límites de tolerancia, no aumentarlos, como se hizo en nuestro ordenamiento jurídico.

Más allá de la solución que se adopte, lo cierto es que este problema requiere de un tratamiento legislativo de manera urgente. El año pasado un proyecto de ley para regular el caso fue aprobado en el Congreso, pero luego fue vetado por el Poder Ejecutivo.

Todo esto solo demuestra que estamos ante un grave retroceso en materia legislativa.

Es de nuestro parecer.

 

 

 

JUICIOS POLÍTICOS

El 22 de junio del año 2012 ocurría un suceso que marcó mi interés por el Derecho, aunque poco tenía de jurídico, siendo un acto más bien político. Y es que, de hecho, el Juicio Político, como su nombre lo indica, es un acto político. Es, nos guste o no, una decisión política tomada por un órgano que, aunque se encarga de legislar, es eminentemente político. Ese junio del 2012 destituían al Presidente de la República, Fernando Lugo, a través de un Juicio Político que duró en total, entre acusación y deliberación, menos de cuarenta y ocho horas.

Pero Fernando Lugo, si bien fue el único Presidente en afrontarlo desde la actual era democrática (el anterior Juicio Político a un Presidente de la República fue en 1928), no fue el único en sufrir la amenaza y la presión de un posible Juicio Político; Raúl Cubas Grau lo sufrió en 1999 tras la crisis que se desencadenó por la muerte de Luis María Argaña, hasta el punto de que tuvo que renunciar porque sabía que ya contaban con los votos en el Congreso y que el juicio prosperaría. Nicanor Duarte Frutos también tuvo intentos de Juicio Político, pero no se alcanzaron los votos requeridos para la acusación.

Paraguay es todavía muy débil en cuanto a sus instituciones políticas; eso lo dije en un artículo hace algunos años y lo sigo sosteniendo. Todos los Gobiernos terminan con una crisis política. Raúl Cubas con la masacre del Marzo Paraguayo, Nicanor Duarte Frutos con la crisis que generó por querer pisar la Constitución Nacional, lo que provocó una manifestación multitudinaria, de donde emerge la figura de Fernando Lugo, quien luego tuvo 23 amenazas de Juicio Político antes de haber sido destituido a través de uno. Horacio Cartes con la crisis de la Enmienda ilegal, la quema del Congreso y el posterior crimen dentro del local del Partido Liberal. Y ahora, Mario Abdo Benítez con la actual crisis sobre Itaipú. Todas estas crisis, como ya dije, vinieron aparejadas de varias amenazas de Juicio Político.

Pero abordemos el punto de vista jurídico, objeto de este blog.

El Juicio Político es una herramienta adoptada por muchos países para poder hacer efectivo el equilibrio entre los tres Poderes del Estado. El problema que tiene en nuestro país es que solo está regulado en un artículo. El art. 225 de la Constitución Nacional dispone:

Artículo 225 - DEL PROCEDIMIENTO

El Presidente de la República, el Vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, el Subcontralor y los integrantes del Tribunal Superior de Justicia Electoral, sólo podrán ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes.

La acusación será formulada por la Cámara de Diputados, por mayoría de dos tercios. Corresponderá a la Cámara de Senadores, por mayoría absoluta de dos tercios, juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados y, en caso, declararlos culpables, al sólo efecto de separarlos de sus cargos. En los casos de supuesta comisión de delitos, se pasarán los antecedentes a la justicia ordinaria.

El principal problema que tenemos con el Juicio Político es la falta de reglamentación de esta norma. Pero como la misma Constitución dispone; la falta de reglamentación de una norma constitucional no es óbice para su aplicación. Esto plantea una sola posibilidad; la discrecionalidad total (¿o arbitrariedad?). Si bien el reglamento interno del Senado reglamenta el procedimiento en cuatro artículos, prácticamente no dice nada, pues solo dispone acerca de la notificación al procesado, e inclusive deja librado a discrecionalidad de la cámara prácticamente todo, incluyendo el plazo probatorio o el de la defensa (es decir, le puede dar diez minutos a todo).

La norma de la C.N. establece, como podemos ver, que el Congreso Nacional es el que decide qué es “mal desempeño de sus funciones”, y nadie más. Esto significa que, siempre que no se caiga en el absurdo, la Cámara de Diputados puede acusar por el hecho que considere suficiente; y la Cámara de Senadores puede condenar en idéntica situación; la norma deja librado este punto a la discrecionalidad de las Cámaras.

Con respecto al procedimiento no establece mucho, salvo la cantidad de votos que se requiere en ambas Cámaras (esto es lo que debe ser reglamentado urgentemente  pues los cuatro artículos del reglamento interno de la cámara poco o nada ayudan). Entonces como podemos ver, el Juicio Político, mientras exista cantidad de votos, puede llevarse a cabo y es totalmente legal. No importa la defensa del procesado, no importa el tiempo que dure, no importa la coyuntura... o al menos eso es lo que parece cuando uno lee la norma constitucional. Esto es lo que yo sostuve durante años, hasta que comencé a leer varias obras sobre el control de constitucionalidad. Y acá es donde entramos a la parte más interesante del asunto.

En relación con el control de constitucionalidad de los actos normativos emanados de otros Poderes del Estado, se presenta el problema de las llamadas “cuestiones no judiciables”. No existe duda en cuanto a que la Corte Suprema de Justicia está investida de dicha facultad. Pero ¿son judiciables todos los actos normativos dictados por otros órganos? ¿Hay algunos que escapan a esta facultad de control que tiene la Corte? Sí, algunos actos escapan a esa facultad y acabamos de hablar de uno: la facultad que tiene el Congreso de determinar qué actos configuran un “mal desempeño de funciones” es una atribución exclusiva del Poder Legislativo; es lo que se conoce como “cuestión no judiciable”. La Corte Suprema de Justicia no puede entrometerse en esta calificación, a menos de que se llegue al absurdo; por ejemplo, si se quisiera destituir a un presidente porque el PIB del país no aumenta o porque no logra arrancar a Lino Oviedo de nuestros corazones (sí, aunque lo neguemos).

Pero el control de constitucionalidad sí puede ser estudiado en su aspecto formal; es decir, en cuanto al procedimiento constitucional. Y esto se debe al poderoso art. 17 de la Constitución Nacional, el cual establece que: “En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a...”. Y seguidamente establece varios derechos consagrados a los justiciables, entre ellos, dos de los más importantes: “que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas” y "medios y plazos indispensables para la preparación de su defensa en libre comunicación". Cosas que nunca se dan en los Juicios Políticos, porque desde el momento en que uno cuenta con los votos necesarios, ya poco importa cuánto se defienda el procesado.

Y este artículo es bastante claro, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en interpretarlo en el sentido más amplio posible: cualquier proceso del cual pueda derivarse pena o sanción; entre ellos, claro está, se encuentra el Juicio Político, cuya sanción es la destitución del cargo de la autoridad responsable.

Ningún acto, provenga de quien provenga, puede escapar a la posibilidad de ser sometido al control de constitucionalidad por parte del órgano encargado del cumplimiento de dicha función. En un Estado de Derecho los actos de las autoridades deben estar encuadrados en el marco legal, y en particular, constitucional. La verificación de este hecho, provocado por quien tiene derecho a ello, no puede ser soslayado en ningún caso. *

En la legislación paraguaya se ha adoptado una solución muy acertada: la determinación de las cuestiones no judiciables está a cargo de la propia Corte Suprema de Justicia. En efecto, la Ley Nº 609 establece en su artículo 12 que: “no se dará trámite a la acción de inconstitucionalidad en cuestiones no justiciables”. De este modo, compete al propio órgano jurisdiccional decidir, en cada caso concreto, si una cuestión determinada será o no sometida a control. *

Como ya adelanté, no se puede controlar la decisión del órgano; la Corte Suprema de Justicia no puede entrometerse y estudiar si las Cámaras definieron acertadamente que un determinado hecho configuraba un “mal desempeño de funciones”; pero indudablemente se puede controlar si se alcanzaron o no las mayorías exigidas constitucionalmente. Si, por ejemplo, en la Cámara de Senadores, en que se requiere mayoría absoluta de dos tercios (30 votos) para condenar al enjuiciado, la decisión se adopta por una cantidad de votos menor, dicho acto debe ser declarado inconstitucional.

Y lo mismo ocurre con el art. 17 de la Constitución Nacional, el cual puede ser controlado por La Corte Suprema de Justicia. Esta puede controlar si se respetaron las garantías establecidas en el artículo en cuestión, y si halla que dichas garantías no fueron respetadas, como por ejemplo en el caso del expresidente Fernando Lugo, debe declarar la inconstitucionalidad del acto.

Ahora bien, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico varían dependiendo de si se trata de una resolución judicial o de otros actos normativos. Esto es lo que se desprende del art. 260 de la Constitución Nacional:

Artículo 260 - DE LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL

Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional:

1. conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitución en cada caso concreto, y en fallo que sólo tendrá efecto con relación a este caso, y
2. decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias a esta Constitución

Como podemos ver, en el numeral segundo se refiere a resoluciones judiciales cuando habla de “sentencias definitivas o interlocutorias”. En cambio, en el numeral primero se refiere a las leyes y otros instrumentos normativos, ya sean estos de carácter general, como un reglamento, una ordenanza, un edicto policial, etc., o un acto de carácter particular, como es el caso de una resolución de la Cámara de Senadores por medio de la cual se destituye del cargo a un Presidente de la República. 

La norma es bastante clara al respecto: cuando se trata de una resolución judicial, el numeral segundo establece que importa la nulidad de esta; en cambio cuando se trata de una ley u otros instrumentos normativos, importa la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a la Constitución contenidas en ese acto o instrumento. Es decir, en este caso no tiene efecto erga omnes, pues el acto no deviene nulo, simplemente no se aplica al caso concreto. Y es acá donde se encuentra el núcleo de todo este asunto; esta norma es la piedra angular de este análisis: como la resolución del Congreso Nacional no es anulada, no puede ser reenviada al órgano para que la dicte de vuelta, ya que, lógicamente, la misma está firme, pero con la declaración de inconstitucionalidad queda inaplicada al caso concreto.

Y el lector me podrá decir: pero el Congreso puede realizar nuevamente el Juicio Político y condenarlo respetando en esta segunda ocasión todas las garantías constitucionales del procesado. Sí, lo pueden hacer, pero esta segunda resolución también sería inconstitucional, porque tropieza con el principio constitucional non bis in idem: nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Este principio está consagrado una vez más en el poderoso art. 17 de la C.N. arriba analizado, el artículo del Debido Proceso.

Lógicamente, el Poder Legislativo puede buscar otros hechos por los cuales condenar al Presidente, ya que nadie puede entrometerse en esa facultad discrecional; pero esto ya quedará sometido a la presión social ejercida por el pueblo, ya que en este caso sería extremadamente evidente que el Congreso busca por todos los medios posibles destituir al Presidente de la República, dejando totalmente al descubierto la arbitrariedad del acto. Y esto en Paraguay, ya sabemos qué tipo de consecuencias puede ocasionar...

Citas Bigliográficas.

* Luis Lezcano Claude (2000). "El Control de Constitucionalidad en el Paraguay". La Ley Paraguaya SA. Asunción - Paraguay.

LO DIJE MESES ATRÁS

    En diciembre del 2016 yo escribía una serie de tres artículos sobre la Enmienda Constitucional, tema que había sumergido al país en una fuerte crisis política, con opiniones de todo tipo; como la que emitió luego de la sesión irregular en el Congreso, el Dr. Lezcano Claude, exministro de la Corte Suprema de Justicia, el cual en una conferencia realizada ese año en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción decía que “lo que la mayoría decide, hay que respetar; sin importar las formas”, mostrándose claramente a favor de los golpistas; queriendo disfrazar normas jurídicas, algunas reglamentarias y otras constitucionales, como si fueran simples “formas”. Ante esto el Dr. Jorge Seall (respetado constitucionalista), el cual era otro de los conferencistas aquella noche, no pudo más que enervarse, gritarle unas cuantas cosas, y retirarse ofendido del lugar. Le dolía el hecho de que nos quieran tomar por tontos.

Lo que quiero destacar en este artículo es que meses antes de que la crisis llegara a su clímax, con la quema del Congreso Nacional, yo había concluido que no había una manera legal de que el oficialismo lograra evadir los dictámenes de las comisiones, los cuales eran necesarios para tratar de vuelta la Enmienda. En aquella ocasión lo dije bien claro: para evadir a la Comisión, a la cual llamé “nuestro cerrojo constitucional”, necesitaban de una mayoría que no tenían. Para ser más concretos, tenían que convertir el pleno en Comisión, y para ello necesitaban una mayoría de 2/3, inalcanzable en aquel momento; por lo que la única opción era el atropello.

Luego de concluir eso, desarrollé una hipótesis con dos posibles soluciones; si de manera arbitraria lograban que el pleno se convierta en Comisión e introducían una enmienda ilegal (ilegal no porque no sea la vía, pues concluí que , mínimamente, era discutible jurídicamente ese argumento), teníamos dos salidas: la primera, la pacífica, era recurrir a organismos internacionales; más concretamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no sé si hay jurisprudencia con respecto a La Corte tratando algo de urgencia y resolviéndolo rápidamente. Tampoco sé si se puede plantear la acción antes de agotar todas las vías internas; creo que en el tratado hay una cláusula que habilita esta opción, pero no estoy seguro), o ir directamente a la ONU. Esta opción no era muy efectiva; por varias cuestiones: el tiempo que requeriría un procedimiento ante estos órganos, la competencia de La Corte, el proceso previo ante La Comisión, y sobre todo porque el Derecho Internacional Público tiene ciertos límites, el principal de ellos se llama Soberanía Estatal. El Derecho Internacional Público roza lo político, y eso hace que los Estados aún sean reacios a tomar ciertas decisiones que, aunque sean jurídicamente correctas, puede que políticamente no lo sean, lo cual puede desencadenar consecuencias nefastas. Es un tema muy delicado.

La segunda opción que teníamos, según lo que concluí en aquel artículo, era salir a las calles a ejercer nuestra soberanía, la cual según la Constitución Nacional reside en el pueblo, y según la misma, estamos legitimados a defenderla por todos los medios cuando esta es avasallada (C.N. Art. 138). El Dr. Bonifacio Ríos Ávalos nos decía unos meses después (ya en marzo) que cuando cae el Estado de Derecho volvemos a un estado primitivo, a la barbarie, y por ende quedan legitimados muchos actos (un par de horas después de que el dr. Ríos Avalos nos decía esto, estábamos viendo en directo por la TV cómo se incendiaba el edificio del Congreso Nacional. Parece una película, pero no, es Paraguay y a veces en este país la realidad supera a la ficción).

El punto es que, ese diciembre de 2016, concluí que nuestra mejor opción ante el posible atropello a la Constitución Nacional era salir a las calles y resistir. Sinceramente, yo sabía que los oficialistas iban a dar el golpe, estaban dispuestos a todo. El periodista Enrique Vargas Peña, en la misma tesitura advertía lo mismo todos los días y lo trataban de loco. Pero lo que no esperé fue la respuesta de la gente: en marzo estaban quemando la sede del Congreso Nacional.

Corrían los últimos días del mes de marzo, un valiente Eduardo Petta, en aquel entonces vicepresidente primero del Senado, se quedaba a dormir en el recinto de la Cámara Alta porque había rumores de que iban a dar un atropello a la Constitución Nacional. Al principio parecía un circo.

Más adelante, en las inmediaciones del Congreso se empezaron a ver tanques, y muchos militares custodiando el recinto, unos desconocidos armados fueron vistos dentro de una de las cámaras, los oficialistas intentaban sesionar de manera clandestina. La cosa se empezaba a poner más seria.

Pero el clímax estalló el 28 de marzo, comenzando una de las crisis políticas más graves que vivió el Paraguay en la presente década; ese día el senador Julio César Velázquez, vicepresidente segundo, se declara presidente del Senado, en presencia del senador Robert Acevedo, quien hasta ese momento tenía tal cargo, y del vicepresidente primero Eduardo Petta. Sesionaron de manera ilegal y aprobaron la modificación del reglamento interno del Senado.

Con un Senado oficial y otro paralelo, corrían las 15:00 horas del 31 de marzo, cuando un grupo de 25 senadores congregados en la oficina de la bancada del Frente Guasú, aprobaba el proyecto de Enmienda Constitucional en una sesión ilegal para favorecer las ansias reeleccionarias de Horacio Cartes. El golpe parlamentario fue posible gracias a que modificaron ilegalmente tres artículos del reglamento de la Cámara Alta, disminuyendo las mayorías necesarias, dando así entrada sobre tablas al proyecto de Enmienda Constitucional y aprobándolo luego. Era la única manera, lo dije meses atrás.

Recién veinte días después, con un congreso incendiado, una vida perdida, y una profunda división, Cartes da el paso al costado a su pretensión reeleccionista, y su futuro político sería sepultado en las urnas en diciembre de ese año, por la vía democrática, esa que tanto se esmeró en pisotear.

Hace tiempo que quería escribir este artículo, pero por falta de tiempo no podía hacerlo. Todos los artículos en donde analicé la cuestión y predije el escenario que se vino meses después, con sus fechas respectivas, lo van a encontrar en el blog.

Las otras opciones que barajé en aquel momento como posible alternativa para resolver la cuestión de la Enmienda ilegal también fueron impulsadas por los senadores que defendían la Constitución Nacional; iniciaron una acción ante la CIDH, y presentaron una Acción de Inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia. Sobre esta acción de inconstitucionalidad me propongo hablar en el siguiente artículo, el cual vendrá en la medida de mi tiempo. Mientras tanto, como dijo una vez el Dr. Jorge Vasconcellos, disfrutemos de “ese librito llamado Constitución Nacional, que para algo ha de servir”. Sí, para mantener y defender el Estado de Derecho.

LA DOCTRINA: LA MÁS GRANDE FUENTE DE DERECHOS

          Luego de terminar de leer una obra de novecientas páginas, me detuve a pensar en lo importante que es la doctrina dentro del mundo jurídico. La doctrina no es más que la interpretación que hacen los juristas del Derecho; principalmente de la ley, entendida esta, no en el sentido formal, sino en su faz material; es decir: cualquier norma jurídica sin importar el rango.

Es incuestionable el valor que tiene la doctrina para el abogado y para el Derecho en general, más allá de que no es más que la opinión de un estudioso; no tiene fuerza legal. Sin embargo, es fuente creadora de derechos, y por ende se la cita como fuente formal en todas las obras, desde las introductorias hasta las más avanzadas.

Cuando me presenté a la entrevista de trabajo en el estudio jurídico donde trabajo actualmente, quien es ahora mi jefe, me dijo: “¿sabés cuántos artículos le dedica el Código Procesal Civil a las costas?”, y yo, perplejo, no sabía qué responder. “Catorce artículos”, respondió, y luego sacó de una biblioteca tres libros y me dijo: “esta es una obra de tres tomos que trata sobre las costas en el proceso judicial”. El mensaje era claro; no estudiamos leyes, estudiamos Derecho, y este abarca mucho más que solo las leyes; y gran parte de esa gran masa de conocimiento está contemplada por la doctrina; es esta la que crea el Derecho. Las leyes se pueden cambiar, y sin embargo las enseñanzas de los estudiosos perduran. Yo, afortunadamente, nunca fui de recordar artículos de memoria, yo soy más de libros.

Conozco muchos artículos, art. 671 de la lesión, art. 663 el más importante sobre la prescripción, art. 647 de la interrupción de la prescripción (probablemente el artículo más poderoso de todo el Código Civil Paraguayo, el cual interrumpe la prescripción, aunque la demanda haya sido planteada ante juez incompetente), art. 1842 en adelante, de la responsabilidad objetiva, etc., conozco muchos de memoria, pero aún me siento muy pequeño en este aspecto. En cambio, cuando se trata de una obra, la gente se suele sorprender porque generalmente recuerdo perfectamente la obra, el autor, y hasta a veces la página donde se encuentra lo que busco; más aún cuando se trata de la biblioteca de mi casa, la cual conozco de pies a cabeza.

A todo esto, uno puede decir “¿acaso no es la Jurisprudencia la más importante?”. Nadie resta el importante valor que tiene la jurisprudencia en el marco del Derecho puesto que es la fase dinámica de este; es la aplicación de la ley y de la doctrina (las cuales se presentan de manera abstracta y general) al caso concreto y particular. Mucho menos podemos negar su eficacia como fuente de derechos, sobre todo a la hora de argumentar (lo cual no es lo mismo que fundamentar), en donde hasta quizá tenga un poco más de peso que la doctrina en algunos casos.

Pero como acabo de exponer; la jurisprudencia no es más que la aplicación de la doctrina; aquella no puede ser concebida sin esta. Esto se ve reflejado principalmente en el hecho de que, para fundar un fallo, los jueces tengan que recurrir a la doctrina de los autores, para así lograr convencer a la comunidad jurídica de que su decisión es la correcta. Y nos decía Julio Frondizi que nunca hay una decisión correcta en términos objetivos; lo que sí hay es una decisión más correcta que otras, y para lograr esto, el fallo del juez debe tener un argumento sólido, de modo a que no pueda ser vencido por otros.

A pesar de todas estas consideraciones, la doctrina tiene sus puntos flacos; hay veces en donde los autores, llevados por ese afán de filosofar sobre el Derecho, y quizá un poco cegados por sus egos, por el afán de querer hacer una obra eminente y demostrar su gran intelecto (lo cual no critico), terminan por concebir una obra demasiado profunda, que se pierde en cuestiones técnicas o filosóficas, y que al final poco o nada ayudan a la praxis. Y después de todo, el Derecho que no puede brindar una solución sencilla y práctica, no es Derecho.

También en otros casos nos lleva a cuestiones totalmente inverosímiles, proponiendo soluciones que no se ajustan a la realidad; como por ejemplo el caso del protesto al viento. Esta figura jurídica es conocida en los libros de Derecho Mercantil parte especial, la cual establece que para realizar un protesto en el cual no se conoce el domicilio del girado (el Código establece que, en ese caso, debe realizarse el protesto ante la autoridad municipal), el escribano debe presentarse en la municipalidad a solicitar una audiencia con el intendente, y al recibir una negatoria o una fecha muy lejana, debe dejar constancia de eso en el acta del protesto; lo cual se conoce como “protesto al viento”, bastando dicho acto para dejar expedita la acción regresiva contra los endosantes y los avalistas de la letra. Yo sinceramente dudo que haya escribanos que pierdan el tiempo en realizar esto; lo más probable es que esto sea realizado por medio de una simulación, o incluso nadie lo realice. Soluciones como esta escapan a la realidad, y existen otras peores dentro de la doctrina.

Más allá de sus luces y sus sombras, nadie puede negar el valor de la doctrina, sin la cual no es posible lograr el tan anhelado ideal de hacer justicia, el cual nos mueve a unos cuantos estudiantes del Derecho. Lo importante es no considerarse nunca un estudioso, sino siempre un estudiante, es la única manera de que la doctrina siempre, en cada obra que leamos, nos enseñe algo nuevo.

NEANDERTALES Y BALAS PERDIDAS

En año nuevo fuimos testigos de tres casos de neandertales disparando al aire con armas de fuego, y difundiendo ellos mismos vídeos de los disparos a través de sus redes sociales. Ahora, yo me pregunto: ¿hay aún gente tan cavernícola en nuestro país? Tristemente, sí. Y lo peor es que son muchos, y pueden elegir a un presidente.

Pero lo concerniente en este artículo es el plano jurídico del hecho. Primeramente tenemos que saber que disparar al aire sí es un delito. Está tipificado en la ley 3.046, que regula todo lo concerniente a las armas de fuego. Pero antes, debo aclarar la diferencia entre la tenencia, y la portación de armas de fuego. Lo siguiente: hay que saber que para ambas se necesita un permiso. Para otorgar el permiso de tenencia es competente la Dirección de Material Bélico (DIMABEL), y para el permiso de portación, lo es la Policía Nacional. 

Ahora bien, se entiende por tenencia de armas de fuego, según el Artículo 19, de la ley 3.046 "su posesión, junto con sus municiones, dentro del inmueble registrado en el correspondiente permiso". Y se entiende por portación "su desplazamiento, en disponibilidad de uso inmediato, o a su alcance, estando el arma cargada o descargada". Es decir, la tenencia solo autoriza a tenerla dentro de un inmueble determinado, y la portación autoriza a llevarla consigo fuera del inmueble. No está demás advertir que, para conseguir el permiso de portación, es indispensable contar primero con el de tenencia.

En cuanto a las prohibiciones y sanciones más importantes con respecto a las armas de fuego, la ley establece lo siguiente:

(CLICK EN LA IMAGEN PARA AGRANDAR)

Es decir, en el caso de que una persona disparase al aire, estaría incurriendo en el hecho punible de "Producción de Riesgos Comunes", y se expone a una pena privativa de libertad de hasta cinco años, además de una pena de multa.

La última cuestión que me gustaría aclarar es la siguiente: tras lo ocurrido, varios medios estuvieron difundiendo información errónea con respecto al marco penal que se aplicaría a alguien que disparando al aire hiriera mortalmente a otra persona. Los medios (principalmente diarios) a través de sus páginas en internet, manifestaron que estas personas se exponen a 10 años de pena privativa de libertad, lo cual está mal; se exponen a 30 años, y les voy a decir porqué.

En el Derecho Penal hay tres tipos de dolo: el dolo directo o de primer grado; el dolo indirecto o de segundo grado, y el dolo eventual. Los medios creen que estas personas se exponen a un homicidio culposo en estos casos, pero en realidad es homicidio doloso, porque el tipo subjetivo de la acción tiene los presupuestos del dolo eventual.

El Dolo en el Derecho Penal

Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito (la definición más sencilla hecha por un jurista, a modo de hacer entendible el concepto).

El dolo posee dos elementos fundamentales:

El cognitivo o intelectual, éste se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto, pues se conoce a sí mismo y a su entorno; por lo tanto, sabe que sus acciones son originadoras de procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de violaciones a deberes establecidos en normas culturales.

El volitivo, éste se encuentra en el ámbito de los deseos del sujeto, motivados por estímulos originados en las necesidades de la contingencia humana; es aquí en donde se encuentra, el querer, que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal alteración, absteniéndose de intervenir para que éste se interrumpa.

Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones u omisiones, productoras de resultados.

Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí, producen la intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que mutan o transforman el mundo exterior, o bien, la violación al deber establecido en las normas de cultura subyacentes en las penales, produciéndose siempre en ambos casos, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por estas.

Tipos de dolo

Dolo directo o de primer grado: se da cuando la realización de la conducta (y el resultado en los delitos materiales) es el fin que el sujeto se proponía alcanzar. Existe una completa correspondencia entre lo que el sujeto activo quería y el suceso externo que ha tenido lugar. (A dispara contra B porque quiere matarlo y le causa la muerte).

Dolo indirecto o de segundo grado: denominado por otros autores "dolo de consecuencias necesarias". Se da cuando se produce un resultado no querido directamente pero que es consecuencia necesaria y está inevitablemente unido al resultado que se pretende conseguir, de tal forma que si esto último se produce se producirá siempre, también, aquel. Así el que coloca un explosivo en un turismo para matar a su conductor y lo consigue. En el homicidio del conductor se deberá apreciar un dolo directo de primer grado. En el delito de daños causados en el coche un dolo indirecto de segundo grado.

Dolo eventual: en torno al dolo eventual se han formulado diversas teorías:

Teoría del consentimiento o aceptación

Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el resultado accesorio como consecuencia inevitable de la consecución del resultado principal, en el dolo eventual tal resultado se presenta como posible (eventual) y el agente acepta o consiente su producción. Así lo podemos definir como "la voluntad que consiente o acepta el resultado criminal representado en la mente del sujeto sólo como posible". Dos elementos son necesarios según esta teoría para poder afirmar que estamos en presencia del dolo eventual: uno, que el sujeto se represente el resultado típico como probable; otro, que el sujeto consienta o acepte el mismo para el caso que se produzca.

Teoría de la probabilidad

Esta teoría exige menos requisitos que la teoría del consentimiento para afirmar la existencia del dolo. Es suficiente que el autor se haya planteado la posibilidad de que el resultado pudiera producirse y a pesar de ello haya actuado. Prescinde pues, de indagar si el sujeto consintió o no consintió, por entender ante todo que no es preciso político criminalmente saberlo y, en segundo lugar, porque esta averiguación psicológica ofrece dificultades enormes.

Como podemos ver, luego de analizar el caso en cuestión, el sujeto activo, en este caso, sabe que al disparar al aire puede herir mortalmente a alguien, puesto que solo un Neandertal carecería de tal razonamiento. Todos sabemos que por la gravedad, todas las cosas que suben, bajan, y en el caso de una bala hasta baja más rápido de lo que subió; por lo cual, puede matar a alguien. Esta es una presunción iure et de iure (no admite prueba en contra). Es decir, se presume que todas las personas conscientes sabemos eso. Entonces, si la persona sabiendo eso, aún así realiza la acción, está actuando con dolo eventual, y no con culpa nada más. El sujeto conoce el posible resultado de su acción, y la acepta. No es una simple acción negligente; es homicidio doloso, y el marco penal es de 30 años, incluyendo 10 años de medida de seguridad porque el agente es una persona peligrosa.

Cientos de millones de años de evolución para que estos homínidos nos avergüencen de esta manera... 

¡Que pasen el resto de sus días en Tacumbú!

ENMIENDA Y EL CERROJO CONSTITUCIONAL

Estamos en los últimos días del año, y la principal estrategia política del oficialismo aún gira en torno a la Enmienda Constitucional. Ya analicé en dos artículos anteriores la legalidad de la Enmienda para modificar el artículo 229 "De La Duración del Mandato", pero más allá de que lo sea o no, lo que se discute ahora es la legalidad de tratarla de nuevo en alguna de las Cámaras del Congreso Nacional. Y en esto no hay duda alguna: la respuesta es no. No es legal. Por lo que estaríamos ante la presencia de un atropello a la Constitución, pues la Enmienda sobre este tema ya fue rechazada en el Senado el 25 de agosto pasado, en una magnífica jugada de los senadores.

El artículo 290 de la CN, dice en su segundo párrafo lo siguiente:

El  texto  íntegro  de  la  enmienda  deberá  ser aprobado por mayoría absoluta en la Cámara de origen. Aprobado el mismo, se requerirá igual tratamiento en la Cámara revisora. Si  en cualquiera  de  las Cámaras no se reuniese la mayoría requerida para su aprobación, se tendrá por rechazada la enmienda, no pudiendo volver a presentarla dentro del término de un año.  

El artículo en este caso es claro: cuando dice que el texto íntegro debe ser aprobado, se refiere a que no se lo puede aprobar con modificaciones. Esto es así porque en el Senado se puede aprobar una parte de un proyecto de ley. El artículo prohíbe eso, aclarando que debe aprobarse el proyecto completo. En la segunda parte del párrafo habla de que esa Enmienda no puede ser presentada nuevamente por el término de un año.

El oficialismo, en conjunto con otros sectores, entre los cuales se encuentran el luguismo (aunque en teoría sin Lugo) y parte del liberalismo, sostienen que es el texto íntegro el que no se puede volver a tratar en un año. Es decir, cambiándole una letra, ya no es el mismo texto, y por ende, es legal tratarla de nuevo. Esto es reducir ampliamente el sentido de la norma, porque el fin de este párrafo es que, justamente, no se intente atentar contra la Constitución ingresando arbitrariamente un mismo proyecto varias veces hasta que se lo consiga aprobar. La norma en su segundo párrafo nos brinda de un cerrojo constitucional, pero se nos viene a la cabeza otra pregunta: ¿Quién se encarga de que el cerrojo funcione? Hay que analizarlo.

Ayer, 21 de diciembre, el Senado entró en receso, por lo que ya no pueden realizar sesiones ordinarias, pero sí extraordinarias. Designaron una Comisión Permanente que consta de 18 miembros, los cuales se reunirán hasta que se reanuden las actividades, el 1 de marzo.

Durante este receso parlamentario hay dos maneras para llamar a una sesión extraordinaria y así tratar la Enmienda: primero, por resolución de los dos tercios de integrantes de la Comisión Permanente, y segundo, por decreto del Poder Ejecutivo. Ahora bien, lo del decreto sería en última instancia en dado caso de que no consigan los votos necesarios, porque como sabemos, el presidente Horacio Cartes vende la idea de que él no está detrás de la Enmienda, que es su sector el que la persigue, y que él solo la acepta "por las insistencias del pueblo". Entonces llegamos a la conclusión de que necesitarían 12 votos para llamar a una extraordinaria, pero esto no termina ahí.

Una vez que se convoque a la sesión extraordinaria, el proyecto necesariamente necesita dictamen de Comisión para ser tratado. Esto lo establece claramente el reglamento de la Cámara. La única manera de que traten un proyecto sin dictamen es que el pleno se convierta en Comisión, lo cual está establecido en el artículo 115, inciso 11) del reglamento. Y para que esa moción se apruebe se necesita mayoría de dos tercios. Teniendo en cuenta que los demás senadores ya dijeron que no van a cometer el error de no asistir a la sesión, se necesitaría 30 votos de los 45 para que el proyecto pueda evadir el dictamen de la Comisión.

¿Pero qué pasa si no consiguen los votos? El reglamento establece la creación de varias Comisiones Asesoras que tienen que estudiar el proyecto y luego emitir un dictamen. Si este dictamen es desfavorable, el proyecto no se puede tratar.

Hay dos comisiones que tienen que estudiar el proyecto de Enmienda: la Comisión de Asuntos Constitucionales y Defensa Nacional, y la Comisión de Legislación, Codificación, Justicia y Trabajo. Cada una de ellas consta de nueve miembros. El presidente de la primera es el senador Adolfo Ferreiro, y de la segunda es la senadora Désirée Masi. Por último tenemos que saber que las decisiones de estas comisiones se toman por mayoría simple de sus miembros, y que el proyecto necesita dictamen favorable de ambas necesariamente. 

Reglamento Interno de la Cámara de Senadores.

Artículo  60.-  Compete  a  la  Comisión  de  Asuntos  Constitucionales  y  Defensa  Nacional: dictaminar  sobre  todo  proyecto  o  asuntos  relacionado  con  los  principios  y  disposiciones constitucionales,  con  las  cuestiones  relativas  al  régimen  electoral,  a  la  ciudadanía  y  la naturalización;  con  la  defensa  nacional  y  la  organización  de  las  Fuerzas  Armadas;  con  las pensiones,  honores,  privilegios,  y  demás  beneficios  para  los  veteranos  de  la  Guerra  del  Chaco  y de  otras  guerras  internacionales  o  sus  herederos,  así  como  para  los  miembros  de  las  distintas armas  y  servicios castrenses. (Res. N° 24/91)

 Artículo  61.-  Compete  a  la  Comisión  de  Legislación,  Codificación,  Justicia  y  Trabajo: dictaminar  sobre  los  proyectos  relativos  a  la  codificación  y  a  la  legislación  civil,  comercial, penal,  laboral  y  de  minería,  y  sobre  todo  proyecto  o  asunto  relacionado  con  la  administración  de justicia  y  los  establecimientos  penales,  o  sobre  los  demás  de  legislación  general  o  especial  cuya consideración  no  esté  expresamente  conferida  a  otra  Comisión  por  el  presente  Reglamento.  (Res. N° 24/91) 

Si el oficialismo consigue sortear estos obstáculos que defienden nuestra soberanía, y consigue aprobar una Enmienda ilegal, atentando contra el orden constitucional, ¿puede la Corte Suprema de Justicia intervenir? Tristemente, la respuesta es no, y por eso yo señalaba en otro artículo la necesidad de contar con un Órgano de Revisión. 

La Corte Suprema de Justicia solo puede declarar la inconstitucionalidad de una ley o resolución judicial, estableciendo la inaplicabilidad de la norma en el primer caso (es decir, sin efecto erga omnes), y la nulidad en el segundo caso. Pero en este caso en particular, al ser aprobada la Enmienda por referéndum, la Constitución establece que queda automáticamente sancionada, promulgada, e incorporada al texto constitucional. La Corte no posee Poder Constituyente para modificar la Constitución, y esta ley pasa automáticamente a ser parte de la Constitución, por lo que escapa de la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia.

Como conclusión, podemos decir que son las Comisiones Asesoras Permanentes las encargadas de que funcione nuestro único cerrojo constitucional, pues tienen la potestad de rechazar el proyecto por considerar que atenta contra el artículo 290 de la Constitución Nacional, y de esta manera garantizar la supremacía del Estado de Derecho. 

Esperemos que lo hagan funcionar.